9.8 犯罪导论

、刑罚、刑法 三大部分

考核方式：

期中考核方式为提交《论犯罪与刑罚》或《刑事制裁的界限》品读小论文（30分）

期末考试采当堂开卷方式，题型为案例鉴定分析（70分）。（今年）

犯罪镜像

生活事实视角

在中国，吸毒本身不算“犯罪”，但它是违法行为

高空抛物 ：高空抛物罪。哪怕没伤人，只要随意抛物，就可能构成犯罪。

“老赖欠薪”：犯罪！

“霸王嫖”：法律上 本身嫖娼便是违法行为 其不再受法律进一步保护了

犯罪学视角

犯罪 =法定犯罪 + 其他反社会行为

刑法学视角

形式概念：刑法规定处以刑罚之违法行为。

实质概念：具有社会危害性应当处以刑罚的违法行为。

法定概念：社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。（刑法第13条）

理论概念：符合构成要件、违法且有责的行为。

犯罪的界定

域外模式：立法定性 + 司法定量 （分离的 会导致 过多的范围被归入犯罪 过多的权力归入司法）

中国特色模型：立法（定性 + 定量） （除非重大的 不会定量）

“但是......情节轻微.....”

犯罪类型

自然犯 VS 法定犯

行为之不法内涵为标准

自然：违反人类怜悯、正直等道德情感

法定：违反国家行政取缔、禁止或命令

重罪 VS 轻罪 VS 微罪（违警罪）

以刑罚轻重为标准

分别以 三年以上 / 三年以下有期 / 一年以下自由刑

故意犯 VS 过失犯

以行为人对结果的主观犯意为标准

责任主义：行为非出于故意或过失不罚

作为犯 VS 不作为犯

以犯罪之样态为标准

是否积极 的 态度 实现犯罪

不作为犯罪：

• ​ 纯正不作为
• ​ 不纯正不作为：“见死不救”

不纯正不作为犯 以保证人地位为前提

实害犯 VS 危险犯

以行为是否实际造成损害为标准

对行为客体 造成实害/ 惹起危险

危险犯：

具体危险犯：危险作为构成要件要素 酒驾

抽象危险犯：危险作为构成要件行为属性 假药

危险犯与刑法干预前置化、风险社会的刑法风险

一般犯 VS 特别犯

以行为主体有无身份要求为标准

是否是特殊身份 比如国家公职 贪污受贿啥的

特别犯：刑法对行为人的身份有特别要求，仅主体适格者才能实施犯罪。

​ 纯正特别犯（定罪身份）

​ 贪污罪、受贿罪、渎职犯罪

​ 不纯正特别犯（量刑身份）

​ 诬告陷害罪（国家机关工作人员）

政治犯 VS 刑事犯

以是否因政治立场不同而成立犯罪为标准

政治犯与国事犯、反革命罪

原则：政治犯不引渡 与 反恐国际合作

犯罪原因

1. 古典 自由意志论：避苦求乐
2. 犯罪人类学 （基因决定论） ：以是否因政治立场不同而成立犯罪为标准
3. 犯罪社会学：社会失范理论 / 三原因（人类自然社会）与犯罪饱和论 / 二原因论（个体➕社会） 有批判性和革命性
4. 犯罪心理学：精神 人格 情绪 行为学习
5. 犯罪经济学：运用微观经济学分析行为 有局限性和经济学帝国主义逻辑
6. 马克思主义犯罪学：孤立的个体反对统治关系的斗争有结构性、反思性和批判性
7. 综合原因论：多维分层动态 的 犯罪原因要素与结构分析 身体 心理 社会环境 自然环境
8. 被害人学的新思维新视角？ 被害人消极（？） —— 说是 被害人 影响和塑造了犯罪人

犯罪趋势

犯罪对策

•从惩罚、威慑到规训、改善

•从重刑到轻刑、慎刑、无刑

•从“刑期于无刑”到“徒法不足以自行”

•从政府主导到政府、社会协同与技术防控

9.15 刑罚导论

概念与特征

刑法规定并由法院依法对犯罪人适用的以限制或者剥夺其一定权利和利益为内容的刑事制裁措施

特征：刑罚法定 + 对象特定 + 痛苦属性 + 程序正义

结构与种类

死刑研究的维度

立法和司法双管齐下：通过实体法、程序法、证据法在法律规范的层面进一步限制和规制死刑的适用范围。

统计结论

中国民众对死刑的认同已经出现了明显的松动，甚至已经出现了逆转，绝大多数民众已经无条件或者有条件地接受不再执行死刑。

自由刑的中国命运

自由刑的功能

• 隔离或剥夺功能：拘禁犯罪人使其与社会隔离，剥夺其继续实施犯罪能力的功能。
• 惩罚功能：剥夺犯罪人的自由作为对其恶行的报应性惩罚以恢复正义的功能。
• 威慑功能：借剥夺犯罪人的自由吓阻犯罪人本人以及社会一般人的威慑功能。
• 矫正功能：在拘禁状态中对犯罪人进行教化训练的教育改善功能。

自由刑的悖论

• 惩罚报应与教育矫正的悖论 （不一定能够充分有效教育）
• 行刑过程与行刑目标的悖论

短期自由刑的困境与出路

短期自由刑虽短得不足以使受刑人改好，却长的足以使受刑人变坏？

短期自由刑=“剧烈短促的打击”(sharp and short shock )？

终身监禁

• 可以假释的终身监禁

• 不得假释的终身监禁

  ​ 终身监禁的理论争议

• 终身监禁的死缓（中国特色与制度创新）

【第383条】犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

正当根据

报应刑论

所谓报应，是一种古老的刑罚观念，它来自于复仇

功利刑论

刑罚妥当与否只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价……如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的

【综合刑论】——报应与功利二元论

• 报应和功利的形式对立
  • ​ 报应和功利形式的对立冲突：报应着眼于已然之罪，具有回顾性，强调刑从罪生，罪有应得，罪刑相当；功利着眼于未然之罪，具有前瞻性，强调刑须制罪（必要条件）和刑足制罪（充分条件）。
• 报应和功利的内在统一
  • ​ 报应和功利之间的对立实际只有相对和形式的意义，形式对立的表层之下蕴藏着内在统一，存在相互妥协和调和的余地。
• 报应和功利的并合：报应和功利同时说明国家行使刑罚权的正当性、设定刑罚的合理限度：报应设定刑罚上限，在报应刑限度追求功利目标。

9.22 刑法导论

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范

“刑事责任”被定罪，贴上 罪犯的标签

“保安处分” （疯子等危害社会治安 但是无法定罪）受到治疗、强制戒毒

刑法条文：刑法总则 + 刑法分则

总则：刑法的制定根据、原则、犯罪成立的一般条件与刑罚制度

分则：个罪成立要件+法律后果

刑法规范 = 行为规范 + 裁判规范

行为规范 = 评价规范+决定规范

• 评价规范：根据刑法的评价标准判断行为是否违法并应受刑法非难。

• 决定规范：命令国民作出服从刑法的意思决定与行为**

• 适法期待——提出符合法秩序的义务要求，否则将招致不利法律后果；
• 自由保障——提供法自由与安全的保障，使国民具有行为后果的预测可能性和行为选择的自律可能性。

裁判规范

• 当且仅当存在该当法定构成要件的行为，才能通过裁判实际发动刑罚。
• 命令法官对符合法定构成要件的行为依法定罪处罚；
• 禁止法官对不符合法定构成要件的行为非法发动刑罚。

刑法的特征

刑法是公法

主旨：通过法律规制公权力、保障私权利

公权力：法无授权不可为

私权利：法务禁止即可为

刑法是强行法

刑法以国家刑罚权的行使为基础，具有绝对适用的效力，行为人或被害人无左右或变更刑法适用之权利

刑法是成文法

成文法具有契约性质——是国家与公民间的契约

刑法是实体法

刑法规定行为构成犯罪的要件及其法律效果等实体内容。

刑法的悖论

刑法的伦理性与去伦理性

伦理规范作为刑法规范的基础

刑法维持最低限度的伦理规范

刑法的法律效果具有伦理非难性

• 伦理非难性（Ethical Non-culpability / Moral Non-blameworthiness）指：

  某个行为虽然客观上造成了结果，但从伦理或道德角度看，不应当谴责行为人

刑法的绝对性和相对性

刑法的绝对性=泛刑法主义+刑法万能主义+重刑主义 （×）

刑法的相对性=规范内容不完整性+规范功能相对性

​ 规范内容不完整性：

• 片断性
• 滞后性
• 刑法漏洞的不可避免性（人制定的）

刑法规范功能的相对性

​ 刑罚功能的局限性

​ •刑期于无刑？徒法不足以自行！

​ •刑罚的副作用

​ •死刑的残忍化+监禁的监狱化+罚金的不公平

刑法干预的无限性和有限性

刑法干预范围：无被害人犯罪与刑法的去道德化

行为刑法原理：思想犯信仰犯 与 人的思想信仰的不可罚性

社会危害原则：尽量减少“刑法家长主义”

刑法的工具性与目的性

刑法既是手段，更是目的

刑法的最后手段理念和最先适用现实

刑法是第二次法，对法益进行辅助性保护

最后手段性作为刑法立法原则

最后手段性作为刑事司法原则

刑法的机能

“一个中心 两个基本点”

刑法的规制机能

规制 —— 国民和司法者

法益的保护机能

刑法是法益保护法——主流见解

法益保护与规范确证（结果不法与行为不法）之争

人权保障机能

刑法不单纯以保护国家利益为出发点、以国民为规制对象，也以保护国民利益为出发点、以国家为规制对象

法益保护和人权保障的对立统一、善良国民的大宪章与犯罪人的大宪章的一体两面!

刑法的原则

刑法基本原则与实定刑法、刑法理论

罪行法定原则

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

内涵：

​ 形式侧面（形式侧面主要强调“罪刑法定”的 外在表现形式 和 法律规范的制定方式）：法律专属主义、禁止事后法及例外、禁止类推适用及例外、禁止绝对不确定刑

​ 实质侧面（实质侧面则更强调：法律规定的内容是否合理，是否符合正义，是否真的需要把某种行为规定为犯罪并处罚）：明确性与适正性（适当的 犯罪化 与 刑法处罚）

法益保护原则

责任主义原则

刑法的解释

“解释”

法学：规范 解释 法

解释

1. 体系解释（Systematic Interpretation）：

   • 体系解释侧重于将某个规定或法律条文放入整个法律体系中进行解释。它强调法律条文之间的相互关系和一致性。即在解释某一条文时，需考虑其他相关条文以及它们的共同目标和效果。通过整体体系的分析，避免单个条文的孤立理解，确保法规的内在逻辑与一致性。

2. 历史解释（Historical Interpretation）：

   • 历史解释主要依据法律、条文或政策的制定背景、历史背景及当时的社会环境来进行解释。这种解释方式帮助我们理解在特定历史条件下，法律制定者的意图和社会需求是什么。通过回溯历史背景，可以更清晰地理解某些条文的原始含义及其演变。

3. 目的解释（Teleological Interpretation）：

   • 目的解释关注的是法律或条文背后的立法目的和社会效益。在这种解释方式中，我们关注法律条文的最终目标，尤其是它想要达成的社会、政治或经济目的。目的解释强调“目的性”的判断，认为法律条文应当服务于其所设定的目标，而不是拘泥于字面意思。

4. 合宪解释（Constitutional Interpretation）：

   • 合宪解释强调法律条文是否符合宪法的基本原则和精神。这种解释方式不仅考虑到具体的法律条文或规定的字面含义，还要考察该条文是否符合宪法赋予的基本权利和价值观。合宪解释旨在保障宪法的权威性和对所有法律条文的统一指导。

文义解释 -> 论理解释 （规范目的）

体系解释 - 历史解释 - 目的解释 - 合宪解释

1. 体系解释（Systematic Interpretation）：

   • 体系解释侧重于将某个规定或法律条文放入整个法律体系中进行解释。它强调法律条文之间的相互关系和一致性。即在解释某一条文时，需考虑其他相关条文以及它们的共同目标和效果。通过整体体系的分析，避免单个条文的孤立理解，确保法规的内在逻辑与一致性。

2. 历史解释（Historical Interpretation）：

   • 历史解释主要依据法律、条文或政策的制定背景、历史背景及当时的社会环境来进行解释。这种解释方式帮助我们理解在特定历史条件下，法律制定者的意图和社会需求是什么。通过回溯历史背景，可以更清晰地理解某些条文的原始含义及其演变。

3. 目的解释（Teleological Interpretation）：

   • 目的解释关注的是法律或条文背后的立法目的和社会效益。在这种解释方式中，我们关注法律条文的最终目标，尤其是它想要达成的社会、政治或经济目的。目的解释强调“目的性”的判断，认为法律条文应当服务于其所设定的目标，而不是拘泥于字面意思。

4. 合宪解释（Constitutional Interpretation）：

   • 合宪解释强调法律条文是否符合宪法的基本原则和精神。这种解释方式不仅考虑到具体的法律条文或规定的字面含义，还要考察该条文是否符合宪法赋予的基本权利和价值观。合宪解释旨在保障宪法的权威性和对所有法律条文的统一指导。

9.29 构成要件该当性

传统：四要件 犯罪构成理论

行为符合犯罪构成 是 定罪的唯一根据、充分必要时条件

不足：不符合逻辑与客观现实

超越：三阶层犯罪论体系

该当（符合）构成要件的违法且有责任的行为

成立要件：

构成要件该当性 违法性 有责性

出罪功能强御四要件 犯罪构成理论

构成要件该当性

构成要件是罪刑法定原则的基本载体

该当性是犯罪成立的必要条件，但非充要条件

构成要件是法定的行为类型，积极的证立行为的不法和行为人的责任

构成要件该当性的审查：根据刑法分则规定，判断行为是否齐备某种犯罪的构成要件要素

• 构成要件是刑法对犯罪行为类型的规定；
• 该当性是判断某个行为是否符合这些规定的标准。

构成要件该当性的判断

构成要件要素：行为符合某种犯罪的构成要件必须必备的要素

构成要件要素 = 客观 + 主观

客观构成六要素

主观构成要素：支配行为人实施 构成要件行为并惹起结果的心理要素

（故意、过失、目的）

客观构成要件要素

1、行为主体

法人（单位）

单位犯罪（中国特色）：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的法律规定为单位犯罪的危害社会的行为

以双罚制为原则、以单罚制为例外

排他性支配：一个主体在特定范围内排除他人、独占地行使支配权或控制权

2、实施行为

• 实行行为：对法益创设侵害危险的身体举止
• 无行为就无犯罪亦无刑罚！
• 思想、言论、身份、状态的可罚性？
• 言论入罪的法理根据
• 言论的入罪标准——明显、即刻而严重的危险？

行为的要素：举止性（身体动静） + 有意性

不具有有意性的不构成要素

具有有意性的行为 自动、冲动、精神胁迫、忘却、原因自由（是个体自愿陷入的前种种状态）

行为形式：作为与不作为

作为：违反禁止规范的积极的身体动作 做了不该做的事

不作为：不履行命令规范要求的作为义务的身体举止。 没有做应该做的事

不作为犯罪 = 纯正 + 不纯正

纯正不作为犯罪：刑法明文规定只能以不作为形式构成的犯罪（溺婴）

不纯正不作为犯罪：以不作为方式实施通常由作为方式实施的犯罪。

不纯正不作为犯的法理依据 基本根据：法益保护的客观需求 必要限制：人权保障对于不作为犯范围的规制

问题的实质：刑法分则没有特别规定作为义务主体与作为义务内容时，如何确定不纯正不作为犯的处罚范围？

故意杀人法条

• 规范目的：保护生命法益。
• 规范形式：禁止性规范与命令性规范。

成立条件：

• 应作为——行为者负有防止结果发生的作为义务（保证人地位）
• 能作为
• 不作为

不纯正不作为犯的等价性：为了让不纯正不作为犯与作为犯等置在同一构成要件上，就必须采取填补存在结构上的空隙的办法，使得两者在价值方面等同。

等价性的判断是对不纯正不作为犯贯彻罪刑法定的关键

3、行为对象

行为对象：实行行为侵犯或者指向的人或物

行为对象是保护法益的载体，但行为对象不是保护法益

e.g. 甲男强奸乙女，乙女为行为对象，乙女的性自主决定权为保护法益。

4、行为情状

实行行为成立特定犯罪所必需的特定情境（时间、空间等）

5、行为结果

实行行为惹起法益实际损害结果或者侵害危险状态

行为犯是行为与法益侵害结果同在的结果犯；

（没有纯粹的“行为”犯，都是要看 是否有法益侵犯！！！）

实害犯之实害结果与危险犯之危险结果；

危险结果包括具体危险结果与抽象危险结果。

6、因果关系

实行行为与行为结果之间的因果联系与责任归属

事实因果关系以自然因果法则为判断基准

责任归属以法规范的标准判断结果的归责

作为犯的因果关系（因果律—规范规价）与不作为的因果关系（规范评价——因果律）

主观构成要件要素

1、故意

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意内容：认知➕意欲

故意种类：直接故意➕间接故意

2、过失

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

过失种类：疏忽大意的过失+过于自信的过失

过失犯的处罚：以处罚故意犯为原则、以处罚过失犯为例外。

但书与罪量

《刑法》第13条：一切危害国家主权以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

但书的出罪指引功能——行为性质虽与构成要件行为相同，但是，如果“情节显著轻微危害不大”的，不认为是犯罪。

数额型罪量、结果型罪量、情节型罪量作为构成要件要素

10.20 违法性

构成要件违法推定机能 违法性的判断

构成要件具有违法推定机能 但推定不等于认定

行为该当构成要件只是判断行为不法的必要条件（行为不该当构成要件即无不法可言——罪刑法定的当然要求），而非充要条件（该当构成要件未必不法）。

行为该当构成要件并且排除阻却违法事由时，才能认定其具有违法性——类型与例外思维

法秩序统一性与刑法违法性判断的相对性！

由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序不应存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。

刑法违法性判断的相对性：

民法或行政法允许的行为，不具有刑事违法性；

民法或行政法禁止的行为，未必具有刑事违法性；

民法或行政法不予保护的利益，不能认定侵害利益的行为具有刑事违法性

违法性的内涵

（一）形式违法性与实质违法性

形式违法性

实质违法性

实质的违法性与超法规违法阻却事由的承认是通说

（二）主观违法性与客观违法性

主观违法性论认为违法行为必须源自“有罪责的心”；

客观违法性论认为违法仅看“客观上是否违反法秩序”，与心无关。

主观违法性

法是命令规范，法规范的对象是能够理解命令、具有责任能力的人。

违法性是具有责任能力的人的行为的违法性。无责任能力的人的行为不具有违法性。

没有“没有责任的不法”。

客观违法性：

判断行为是否违法，无需考虑行为人的主观心理状态，只需单纯从行为的外在形态作出判断。

区分客观违法与主观责任，“没有责任的不法”也是不法！

无责任能力人的行为具有违法性。对无责任能力的的人的不法行为可以正当防卫。

（3）结果不法论、行为不法论与二元不法论

通说：二元不法论

违反规范的行为造成法益侵害或危险的事实，才能作为违法判断的根据。

人违反规范操纵狗咬人，构成违法！

阻却违法事由的原理与种类

阻却违法事由的原理--一元论的立场

【法益衡量说】以结果不法论为基础

【社会相当性说】以行为不法论为基础

阻却违法事由的原理--二元论的立场

法益衡量、社会相当性作为不同阻却事由的原理

利益阙如的阻却违法事由（被害人同意）：如果一个法益（比如身体、财产）是属于个人自由支配的范围内，那么被害人自己同意别人侵害这个利益时，就相当于这个利益“自己放弃”了，法律就没必要保护它。

→ 所以，行为虽然表面上侵害了别人，但实际上没有违法性。

优越利益的阻却违法事由（紧急避险）：如果某种危险正在威胁重大法益（比如生命、财产），行为人为了避免这种更大的损害，侵害了他人较小的利益，那么这种行为也不违法。

具有社会相当性的阻却违法事由（正当防卫、法令行为、业务行为等）

阻却违法事由的种类

法定阻却违法事由：正当防卫、紧急避险、法令行为、业务行为等；

超法规阻却违法事由：自救行为、被害人同意、基于推定承诺的行为、自损行为等。（虽然法条没写，但从法理上应认为“无违法性”的情况）

法定的阻却违法事由

事由1——正当防卫

正当防卫的本质：以正反击不正

正当防卫制度的价值取向：正（法）不必向不正（不法）让步

正当防卫行为维度：法益保护和法秩序确证

不法侵害行为维度：不法侵害人丧失法益需保护性

（一）起因条件必须有不法侵害行为存在。

（二）时间条件不法侵害必须正在进行

​ （迫在 眉睫、已经开始、尚未结束）

（三）对象条件 必须针对不法侵害人本人

（四）主观条件 必须处于防卫意图

防卫意图=防卫认识和防卫意识

（五） 限度条件正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

常见惯性思维批判：

（1）圣人标准论

（2）事后诸葛论 （要代入人家视角）

（3）对等武装论

（4）唯结果论

事由2——紧急避险

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一法益的行为

紧急避险限度如何把握？

• 必要说？
• 利益衡量说？
• 社会评价说（社会相当说）？

为保全自我而牺牲他人，能否构成紧急避险？

1. 黑格尔的否定说VS康德的肯定说
2. 无选择可能性说
3. 程序正义说
4. 减小损害规则
5. 法外空间说（放任说）
6. 合理犯罪技术说

紧急避险的刑法方案：道德与法律、阻却违法和阻却责任

事由3——法令行为

给予法律法令之规定，行使权利或者履行职责的行为

事由4——正当业务行为

医生、竞技体育、律师

超法规的阻却违法事由（开放性的概念）

事由1 : 被害人同意或承诺的行为

基于被害人的同意或承诺而实施的损害其法益的行为。

事由2: 基于推定的承诺

在紧急情况下为了救助被害人的重要法益，未经被害人的现实承诺，在推定被害人如果知道该紧急情况当然会承诺时实施的损害被害人法益的行为。

事由3 ：自救行为

事由4 ：自损行为

故意损害自己的法益的行为，如自杀、自残、故意烧毁或者毁坏自己的财产等。

10.27 Class6 责任

归责逻辑：从责任主义到责任阶层

路径演变

-从客观归罪到主观归罪？

-从团体责任到个人责任？

-从行为责任到行为人责任？

-从绝对责任（严格责任）到罪过责任？

责任多重内涵

-责任主义与人性尊严：人是目的，不是工具；人具有主体性；人具有规范的可交谈性。

-构成刑罚基础的责任：刑罚以责任为基础。没有责任，就没有犯罪，亦没有刑罚。

-与行为同在原则的责任：责任存在的时点是行为人实施构成要件行为之时。

-构成要件、违法性之后作为犯罪成立要件的责任

-与不法行为对应的责任（行为人仅就其不法行为承担责任）

-限定刑罚处罚程度的责任（责任作为刑罚裁量的基准）

责任理论：从心理责任到规范责任

心理责任论：故意过失就是责任

责任能力为责任的条件。具有责任能力的人具有故意、过失时，即肯定责任

规范责任论：在法律规范的关系上把握责任

人能够理解规范的命令与禁止，具有他行为能力，能够期待其根据规范的命令或禁止实施合法行为时，才能进行责任非难。

核心命题：期待可能性（癖马案——归责人别无选择下不归责）

责任要素：从二要素到四要素

责任能力

= 理解行为事实并根据这种理解进行行为的能力

理解能力+控制能力

精神疾病

未成年与责任能力

原因自由行为与醉酒后犯罪

原因自由行为：行为人虽然在实施构成要件行为导致结果发生（结果行为）时处于无责任能力状态，但在较早的还有责任能力的时点上故意或过失地为该结果设置原因（原因行为）

没有责任能力与保安处分

-精神病人的强制医疗

-未成年人的专门矫治教育

-与责任能力无关的其他保安处分措施：

-强制戒毒

-禁止执业

-安置教育

责任故意（过失）

违法性认识

违法性认识（可能性）：行为人认识到自己的行为不被法所允许（可能性）

-可以避免的禁止错误可以减轻责任。

-不可避免的禁止错误得阻却责任。

期待可能性

期待可能性（期待可能性的不存在）：在行为人实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为

警察“引诱”到什么程度才算合法？

如果警察只是提供犯罪机会，那被告仍是自愿犯罪；

但如果警察主动诱发了被告原本没有的犯罪意图，那就可能构成“引诱犯罪”，而被引诱者的责任可能被减轻或免除。

“亲亲相隐”——期待可能性免责仅限于：

• 窝藏罪与包庇罪；
• 不包括帮助毁灭证据、作伪证、伪造罪证等行为。

原因是：后者直接妨碍司法、损害社会公共利益，不再属于“人情之内”。

11.03 第七讲 犯罪形态

共同犯罪

概念：两人以上共同故意犯罪

核心问题：集体行为中的个人责任

-主体要件——二人以上

-自然人/单位

-无责任能力人的参与

-客观要件——共同行为

-实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为

-主观要件——共同故意

-各参与者通过意思联络，认识到共同行为会发生危害社会的结果，并决意参与，共同追求或放任这种结果发生的心理状态。

形式：

1、以是否能够任意形成为标准区分

任意共同犯罪：法条规定可以由一个人单独实施也可以由二人以上共同实施构成的共同犯罪。

必要共同犯罪：法条规定只能二人以上共同实施才能构成的共同犯罪。

2、以共同犯罪故意形成时间为标准区分

-事前通谋共同犯罪：共同犯罪故意经事先预谋、策划，形成于着手实行犯罪前的共同犯罪。

-事前无通谋共同犯罪：共同犯罪故意形成于着手实行犯罪之时或实行犯罪过程中的共同犯罪。

3、以行为时有无明确分工为标准区分

-简单共同犯罪：二人以上共同直接着手实行刑法分则构成要件行为的共同犯罪。——共同正犯

-归责原则：部分实行全部责任原则（无法进行细分责任实际上）

复杂共同犯罪：各犯罪参与者之间存在教唆、实行或帮助行为的分工的共同犯罪

复杂共同犯罪 = 实行犯（正犯）+ 教唆犯 + 帮忙犯（狭义共犯）

狭义共犯与正犯的关系问题

正犯与共犯的关系，存在共犯的从属性和独立性之争

4、以有无稳定组织形式为标准区分

一般共同犯罪：没有稳定的组织形式、为实施特定犯罪而临时纠集在一起实施的共同犯罪。

特殊共同犯罪（集团犯罪）：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织实施的共同犯罪。

犯罪停止形态

11.17 第九讲 侵犯国家法益的犯罪

三、贪污腐败罪：

贪腐案件特点

• 长期化，带病提拔司空见惯
• 常态化，腐败成为生活方式
• 巨额化，涉案金额几何级增长
• 潜规则化，潜规则盛行，显规则失灵
• 新型化，规避法律，花样翻新
• 期权化，公权变当期权，约定贿赂、代持贿款
• 群体化，窝案、串案频发
• 黑恶化，官员充当保护伞，黑恶势力漂白染红。

保护法益：行政人员的廉政性 公共国家财产

【如果是被查封的私人财物（罚没财物） 在查封中被国家公职等人员利用 也算贪污】

挪用公款罪（借鸡下蛋 看是否有永久占有的意愿和程度）：主体一定是公职人员 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚

挪用他用罪：就是从一个用处 用到 其他的地方

如果是他人挪用公款 算是侵占财物罪

【受贿罪】（第388条）

还有国有单位受贿罪

利用影响力受贿罪：

1. 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2. 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

行贿罪（389条）

为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的，不是行贿罪

为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪

当今现实打击腐败的时候，不正当利益的面已经非常广，比如即使本来正当，但竞争的时候采取的手段可以说是不正当

介绍受贿罪

实际主要 将上述罪换成判 受贿/行贿罪 的 共犯从犯 判罚

【巨额财产来源不明罪】（第395条）

国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

行为：利用职务上的便利索取他人财物 或者 非法收受他人财物 为他人谋取利益

（前提要件：利用职务上的便利）

• 直接利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；
• 间接利用职务上有直接隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
• 担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益。

其余灰色收入（不利用职务 单纯收钱）——需要自行裁量

国家工作人员如果“没有利用职务便利”，单纯收钱，一般不构成受贿罪，但依然属于严重违纪。

基本行为方式

A、索取他人财物；

索取包括索要与勒索。勒索财物不构成敲诈勒索罪。

B、非法收受他人财物，为他人谋取利益。

拿人钱财 不帮人办事——不算犯罪（当年）

3.主体——国家工作人员

主体不包括受委托管理经营国有财产的人员。

注意与非国家工作人员受贿罪区分！

4、主观构成要件要素——受贿故意

只要认识到他人交付财物是对自己职务行为的不当报酬而予以收受，就具有受贿故意

• 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
• 国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑
• 特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。
• 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。 国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

党纪严于国法：党纪挺在前面，对腐败零容忍应当考虑党纪政纪对轻微贪腐行为的处分；

•考虑腐败严重的官场生态，标准过低带来的政治后果。

•确定数额的根据应当考虑实际购买力水平的变化；

•数额作为定罪量刑的标准具有相对性，不能以数额作为绝对排他的标准；

四、妨害国家职能之渎职罪

根据行为表现分为滥用职权型渎职罪与玩忽职守型渎职罪；

依据行为主体分为一般国家机关工作人员的渎职罪、司法工作人员的渎职罪与特定机关工作人员的渎职罪。个别罪名为一般主体

泄密（国家秘密）也放在国家机关工作人员的渎职罪中

基本问题

1、法益

•职务行为的公正性与勤勉性，是公职人员对于国家应当履行的积极义务。

•职务行为的不可肥私性与不可交易性，是国家公职人员对于国家承担的消极义务。

•贪污贿赂罪违反消极义务，侵犯职务行为的不可肥私性或不可交易性

•渎职罪违反积极义务，侵犯职务行为的公正性或勤勉性？

2、行为

•违法行使权力的四种形式：

​ •超越职务权限范围行使权力；

​ •未遵循公职的设立宗旨，按法定或规定的要求行使权力；

​ •未基于服务公共利益的动机而行使权力；

​ •任意放弃职权的行使。

•渎职行为方式：作为 + 不作为。

法定行为类型：滥用职权 + 玩忽职守

3、结果

•多数渎职罪系结果犯，要求 “造成重大损失”，旨在限缩处罚范围。

•“重大损失”：既包括人员伤亡与财产损失等直观的损害后果，也包括“恶劣的社会影响”等抽象损害后果；既包括直接造成的损害后果，也包括间接引起的损害后果。

•少数渎职罪系情节犯，危害结果是判断情节是否严重的因素之一，但非必要要素。

•法定结果或情节是否存在，是区分罪与非罪的标志，而不是既遂未遂的界限。（不看既遂未遂）

4、因果关系与客观归责

•渎职罪违反公正且勤勉地行使权力的积极义务。

•义务犯的判断，重要的并不在于违反义务的行为是否操控了因果流程，是否为结果的出现提供了现实的作用力，而在于导致结果现实化的危险，是否处于行为人需要承担的义务范围之内。

•渎职结果归责的判断，不取决于渎职行为是否操控了导致重大损失出现的因果流程，而取决于渎职行为内含的风险是否已经实现，具体的因果流程如何对于结果归责的认定没有影响，充其量只是影响对行为人的量刑。

简单来说 就是只看结果！判断渎职罪中的“结果”是否应当归责给行为人，不是看他是否“亲手造成了结果”，而是看他是否“违反了应该避免风险的义务”，并且这种风险后来真的实现了。

渎职罪是一类义务犯（不作为犯） 采用客观归责理论 而非传统的“物理因果关系”

5、主体

限于国家机关工作人员

6、主观构成要件（罪责）

•故意犯罪？

•过失犯？

•故意或过失犯罪？

•复合罪过？

•模糊罪过？